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律师代理民商事诉讼中的逻辑推理和法律适用
发布日期: 2018-3-21    作者: 窦醒亚    来源: 陕西律师杂志
  律师代理民商事诉讼中的逻辑推理和法律适用
 
  民商事诉讼代理是律师的传统业务,也是基本业务。与刑事辩护业务、行政诉讼代理业务相比较,民商事诉讼代理业务在案件数量、工作量和业务收入等方面,占据了律师业务中一个很大的比例,对律师行业的发展起着非常重要的支撑和促进作用。随着我国司法改革的深入,从某种意义上说,人民法院在民商事案件的审理中日益重视代理律师的意见,民商事案件的审理和裁判也越来越依赖律师高效率的工作。问题在于,律师代理民商事诉讼案件的技能和方法是不是能够不断更新和提升,以适应日益深入的司法改革的需要,以满足习总书记提出的,让人民群众在每一个案件中感受到司法公正的要求。
 
  一、民商事诉讼
 
  (一)民商事诉讼的基本特征
 
  1、主体的平等性,机会均等,为自己表达的意思后果负责。这是商品经济特征(交易主体的地位平等、交易机会平等、意思表达自主)在诉讼体制设计中的延续,也可以说,诉讼制度受制于政治经济制度。民商事诉讼已经逐渐走出了对行政方法和路径的依赖,有了自己独立的存在和运行方式,而这一方式是由我国市场经济的本质所决定的。
 
  这一特征决定了,民商事诉讼中的对抗是不可避免的。在现实中,追求诉讼中超平等地位的现象还是存在的。比如,行政机关、特权机构、有权势和地位的人等,在民商事诉讼中追求自己超平等的地位,使社会中权力弱势、财产弱势和信息知识弱势的群体弱势难以实现个案公正,使民商事诉讼的制度价值降低和贬损。律师作为代理人需要有热情和对抗精神,还要学会尊重对手。要自觉维护当事人地位的平等性,维护制度追求的法律价值。给有权势的人代理的律师要劝说客户懂得尊重他人的权利;给无权势的人代理的律师,要特别看重权利的价值,不能只为利益(代理费)出力。
 
  2、证据价值的优先性
 
  民商事诉讼要解决的是权利和利益的纠纷,裁判的工具是法律,适用法律的前提是法律事实清楚,法律事实清楚的前提是客观证据向法律事实的转化真实可靠,没有发生变形和走样。因此,我国民商事诉讼案件主要是围绕案件事实展开的审理活动,决定案件事实的证据价值具有无可争辩的优先性。
 
  强调这一点是想告诉青年律师,学会诉讼技能的重点在哪里,不在如何出色的辩论,而在卓越的证据技术。
 
  3、当事人对案件进程的自主性
 
  向法庭提交什么证据,如何提交,想证明什么事项,都由当事人自己决定;哪些权利需要去争,哪些权利可以放弃,法官不做过多的干预。
 
  认识这一特征对于青年律师的意义在于运用,民事诉讼的客观性有时服务于诉讼目的,诉讼目的决定了诉讼的范围和特征就是这个原因。比如,原告要求对工程决算进行司法鉴定,但又不要求撤销原来双方的工程决算。
 
  (二)我国民商事诉讼制度的演进
 
  1、法官中心主义地位的确定。以1982年民事诉讼法为代表,法官对事实负责写在法律中,法官在案件审理中地位突出,当事人和律师处在配合的位置上。这一特征一直持续到我国确立社会主义市场经济制度后基本经济制度发生变化之后,民事诉讼法才开始向谁主张谁举证的对抗方向变化。
 
  2、当事人中心主义的努力。1997年民事诉讼法修改后,谁主张谁举证的原则得以确立,我国民事诉讼的基本原则发生了根本性转变。2001年,最高法院为了配合民商事诉讼体制的变更,出台了至关重要的民事诉讼证据规则,使得民商事诉讼对证据的认定有了必要的规则,我国民商事诉讼自此向以对抗为特征的当事人中心主义方向迈出了坚实的一步。
 
  3、两种体制的混合与交叉。是不是上世纪九十年代到本世纪初民商事诉讼制度的改革已经完成,我国的民商事诉讼制度已经形成了呢?我认为这仅仅是开始,我国现行的民商事诉讼制度既非欧洲大陆法意义上的法官中心主义,也不是英美法意义上的当事人中心主义,而是将两种诉讼体制中的优点尽量结合在一起,并且尽量适应中国社会特殊情况的有中国特色的民商事诉讼体制。比如,西方制度中的证据除权制度在我国就很难实行,2001年证据规则中虽然做了规定,但2013年民事诉讼法修改时,并没有采用这一制度设计,诸如此类还有许多。
 
  (三)我国律师在民商事诉讼中的作用
 
  1、在计划经济体制下,律师在民商事诉讼中,始终处在法官指挥下,完成固定的任务,通常表现为宣读起诉书、答辩状和代理词。诉讼的行政化特征比较明显,律师很难起到关键性作用。
 
  老一代律师积累的开庭经验究竟对年轻律师有没有帮助,这是个问题,这不是尊重不尊重传统的问题,是制度赖以生存的社会基础发生了变化,新的制度诞生后,律师在民事诉讼中的作用方式必然会发生根本性变化。老律师们积累的经验在新的时代背景下,有许多无法采用,但这不说明老律师积累的经验完全不适用。应当深入研究改革开放以来老律师们走过的道路,从中总结经验,为后来人的发展指明方向。
 
  2、商品经济体制下,律师在民商事诉讼中的作用方式。从诉讼设计到证据的搜集、编辑、整理,出示、对抗,直至说服法官采纳你的故事版本,你可以看到,律师是法庭上最忙碌的那个人。
 
  在这种作用方式下,律师需要在法庭上始终保持诉讼的热情、注意力高度集中,珍惜每一次发言的机会。
 
  3、律师在民商事诉讼案件中的作用正在发展之中,发展和演变是必然的。现在有些变化是值得鼓励的,而有些实践活动却令人感到担忧。凡是值得鼓励的,都是在民商事诉讼的智力增加方面有所贡献的方式,比如,现在青年律师普遍重视证据目录的编制,在证据的提交和质证技术方面也积累了一定的经验(其中也包括质证过程中的小型辩论),这些都是应当继续保持和发扬的。令人感到担忧的是片面追求技术和技巧,靠取巧和哗众取宠来掩饰证据的缺失,或者靠干扰对方的节奏博取机会。这种做法或许可以得意于一时,但绝不是律师代理民商事诉讼应当追求的技术目标。
 
  二、民商事诉讼中的逻辑推理
 
  (一)逻辑推理
 
  民商事诉讼的逻辑性表现在:
 
  1、客观事实到法律事实的抽象具有合逻辑性,表现在穷尽证据所包含的所有可能性,并可靠地排除了非本质性的可能性。比如,甲将资产置入公司,这是客观事实,其法律属性是什么?是借给公司、租给公司、送给公司、遗忘在公司,或者是投资?如果我们想得到甲是向公司投资的法律事实,则必须采用相关法律概念的规定性和构成要件衡量甲的行为与哪一个法律概念的构成要件最相近,找到后将其他可能性予以排除,使法律事实得以固定。
 
  2、权利基础与法律事实具有逻辑对应关系,从客观事实向法律事实的抽象仅仅完成了民商事诉讼思维的第一步(当然是非常关键的一步),法律事实固定后,当事人所享有的相应权利方能确定,逻辑上称为概念要素和概念本身的依存关系,法律上称为权利概念和构成要件之间的关系。比如:对投资人身份和权利的认定建立在对投资事实认定的基础上。
 
  3、对权利的法律保护依赖于权利定性上没有逻辑瑕疵。法律适用和法律事实之间具有必然的逻辑关系。比如,投资人(股东)的权利依据公司法的规定予以保护,没有获得出资凭证的,可以要求公司签发出资凭证;查阅公司账目的要求没有满足,可以要求法律给与救济;分红权没有享受到的,可以要求法院强制公司分红等等。如果当法律给予当事人公司法意义上股东权利的保护,而该当事人并没有成为股东的法律事实时,法律适用和法律事实之间就不具有逻辑对应性;相反,当法律事实表明当事人的股东身份没有疑义,但却采用债权的规定予以保护时,则权利性质和法律适用之间就存在不合逻辑性。
 
  (二)演绎推理,适用范围和特征
 
  1、演绎推理,从概念到案件事实的推理过程,从抽象到具象的逻辑过程。公式是:大前提-小前提-结论,举例:每个人都有思维能力-张三是人-所以张三具有思维能力。
 
  2、这个方法被广泛的运用在民商事诉讼中,在事实认定和法律适用方面发挥作用。制定法中规定的法律概念自己不可能自动在案件中适用,它需要个案事实作为中介。如果个案事实的特征符合制定法法律概念的构成要件,则法律适用即可与法律事实相结合,个案法律事实即告完成。法律规定构成逻辑上的大前提,个案事实构成逻辑上的小前提,事实法律属性的确定或者法律适用在法律事实的过程,就是逻辑上的结论,也是个案正义的表现。这个过程主要表现为演绎推理的过程。比如,我国合同法规定,违反合同约定的行为要承担违约责任-X公司违背了合同约定-X公司要承担违约责任;又如,对交易对象的属性和特征发生重大认识错误的是重大误解-Y公司对交易对象的认识是表达错误,而不是对交易对象属性和本质的误认-Y公司以重大误解作为不履行合同和要求撤销合同相关内容的抗辩不能成立。
 
  (三)归纳推理,逻辑指向和功能的相对性
 
  归纳推理,从具体的事实向事实所具有的一般性进行抽象的逻辑过程。归纳推理没有三段论式的公式,但并非没有规律和要求可循。比如,公司向当事人甲支付货币,这是客观事实,要寻找其法律属性,将其概括为法律事实,必须进行抽象。抽象的过程就是确定该行为发生的必然性原因和行为自身的规律性,比如该行为发生在公司决定分红之后,与当事人的股东身份有关,而与公司其他债权人无关。因此我们可以确定,公司向当事人甲支付货币,是公司向股东分红的行为,案件的法律事实得以确定。又如,Y公司对交易的房屋是毛坯房而不是精装修房屋是清楚的(客观事实)-Y公司不是对交易标的物的属性的认识错误(法律事实)-Y公司的行为不是重大误解(确定当事人行为的法律后果,也可以说通过归纳排除重大误解法律在案件中的适用)。再如,在客观事实向法律事实抽象时常常要借助于归纳推理,Y公司销售的其他毛坯商品房价格都高于以精装修房销售给T先生的商品房(客观事实)-Y公司对商品房的属性做了错误表达(法律事实)。还有,在对客观事实的特征进行抽象时,也要借助归纳推理的方式,举例:甲投资的这个商铺只有收益权,没有直接经营权,经营权必须通过业主大会和业主委员会间接行使-甲的投资与物权投资的属性明显不同,甲的投资具有证券投资的特征-甲购买商铺与购买证券有相似特征,甲的投资是资产证券化类型的投资。
 
  由以上例子可见,归纳推理在民商事诉讼中应用非常广泛,是律师争夺案件事实认定权的关键。
 
  (四)证据登记表的填写方法指引(这个问题我曾经专门撰文论述过,在此不再赘述)。
 
  1、证据的名称等必填项,比较容易掌握。
 
  2、在证明对象部分,采用演绎或归纳的方式将客观证据的特征呈现给法官,编制出完整的争议故事版本。
 
  3、在证明目的部分,向法官指出律师是否完成了证明任务,以及是如何完成的。
 
  (五)两种推理方式各自的优势和弊端,推理方式的巧用和功效
 
  1、演绎推理是法官和律师经常使用的推理方式,如果运用得当,将法律规定准确地应用在案件事实上,得出的结论会比较可靠,说服力也比较强。但缺陷也很明显,法官和律师为了适用法律规定,不惜剪裁客观事实,将小前提变形,最后得出错误的结论。如,将对商业地产投资片面的解释为物权性投资,使社会关系发生混乱。其逻辑错误表现在,从客观事实向法律事实抽象时,排除了不该排除的商铺在物理上不能独立的特征,法律事实的基础是变形的,将这一错误结论当作小前提,去硬凑物权法的规定。我们很多律师在写上诉状的时候不知道如何揭示法院判决书中的错误,只会按照格式将程序错误、认定事实不清和适用法律错误整整齐齐的写在那,但在分析证据和法律事实,阐释法律适用为什么错误等方面功力较差,写出来的东西不能说服上诉审的法官,这与我们律师缺乏运用逻辑武器分析判决书的推理错误的能力有关。
 
  2、归纳推理在认知案件事实,认定法律属性和分辨法律责任等方面都有无可替代的重要作用。过去叫实事求是,现在有个说法叫问题导向,其实都是一个意思,就是不预设结果,不带有色眼镜,不带偏见的完成抽象过程,寻找问题的本质和事物联系的一般性。如果全面采用这个方法确定案件事实,是一种具有科学精神的追求案件事实的过程,探求的结果对案件的公正性是有保障的。归纳推理需要注意和避免的问题在于,律师能不能具有完全的客观精神,能不能穷尽客观事实所具有的各种可能性(至少要将客观事实所具有的主要可能性穷尽);其次,如果在抽象过程中运用错误的认知工具,或缺乏认知工具,归纳推理的质量都很难达到反映法律真实的程度。比如,对商铺投资的特征进行抽象时,不掌握资产证券化的概念和特征,对租赁资产的属性进行抽象时,不了解投资活动的基本特征,正确合理的抽象活动是很难完成的,即使勉强完成也难以保证结论的客观性。
 
  对这个问题的探讨还引发了对另外两个问题的思考,一是长期争执不休的关于法律是不是科学的问题。归纳推理在法律中的广泛运用和推理的多种可能性,反映了社会现象之间相互联系的多样性和多变性,不是物理世界事务之间联系的线性和简单函数之间的关系。从逻辑学的角度,我们认识到,个案适用法律过程的多样性,使得在法律领域中建立数学模型即使不能说不可能,也会相当的困难。因此,法律是不是科学的问题的存在是有其认识上的必然性的。二是互联网技术对法律服务的影响问题。智能机器人将取代律师与智能机器人永远取代不了律师的争论如火如荼,这种争论实际上受到了法律现象具有科学性和法律现象不可能具有科学性两种观念的影响。从归纳推理的不确定性上讲,我个人认为智能机器人想取代律师的工作怕不是那么容易的一件事。当然,技术的发展速度非常快,今天看起来不可能的事,是不是在智能机器人具有人脑的社会感知功能之后就可能了,现在还不得而知。
 
  3、律师在民商事诉讼中应发挥积极的推动作用,保证案件审理科学合理。虽然智能机器人还不能取代律师称为法律服务的主体,但现实是,智能机器已经取代了律师的部分工作,但这种取代所具有的意义还在提升律师工作效率方面,停留在帮助律师工作方面,还仅仅具有客体的作用,这个作用是无法忽视的。
 
  三、民商事诉讼中的法律适用
 
  (一)我国民商事法律体系的特征
 
  1、制定法,不是判例法,这个特征决定了我国法律体系总是落后于社会的发展。社会是发展的,不是静止的,法律在制定出来时,是对当时社会条件的总结和归纳,对未来虽然有一定的预见性,但不可能总是可以非常准确的预见到即将发生的社会生活现象。当社会发展超越了立法时的专家所见到的生活现实时,制定法便很难解决发展中出现的问题,这是制定法自身存在的问题,至今也无法在这种法律体系内部加以解决。
 
  青年律师需要注意的是,美国法官霍姆斯说,法律是经验而不是逻辑,其实就是这个含义。波斯纳要求美国的法官向商人学习,注意商人在商业实践中所创造的商业规则,都反映了社会生活的多样性不是制定法能够概括的了的。迷信制定法、崇拜制定法,被制定法的规定完全束缚住手脚,从而不去分析认识发展中的社会现实,都不是科学的态度。
 
  2、原则性强,操作性差。制定法注重概念对客观世界的反映要准确和清晰,构成概念的要件要明确和完整,便于人们运用和理解。也恰恰是这一特征,决定了制定法在应用到具体案件时,缺乏非常可靠的方法和路径。加上语言本身的多意性,使得这种困难更加明显。在实践中,法律工作者和执法官员都希望法律的可操作性强一些,但这一愿望很难实现。采用列举的方法或其他的方法在制定法上解释法律的概念和原则,可能在该种情况下解决了法律的应用问题,但那会产生更多的问题,列举的越多,被遗漏的事项就越多,法的适用性就越差。因此,靠制定法打天下的思想应该要认真反思。
 
  3、受制于立法时的客观条件,有些社会现象没有上升为法律条文。我国商品经济制度的立法以引进为主,鉴于引进时社会发展所处的阶段和环境,西方法律中的一些制度没有引进,但不等于该法律条文规制的社会现象就不存在。由于存在这种情况,我国制定法中的漏洞越来越多,总是需要修改和填补。在此之前,如何解决法律的适用问题,在法院就只能靠向上级请示来解决。当然,仲裁有一定的灵活性,可以按照法律原则和合理原则处理。举个例子,比方说错误,只规定了重大误解,对错误中的其他现象没有规定,给法律适用带来不便。
 
  (二)价值观和正义观在法律适用中的前提作用
 
  1、正义究竟是什么?秩序还是权利?还是有其他意义?亚里士多德探索过分配正义和交换正义,约翰.罗尔斯写过正义论,所阐述的观点对西方法律所保障的正义有较大的影响。我国法律上所讲的正义究竟是什么?这个问题希望大家思考。
 
  2、在市场经济条件下,公平正义与行为自愿如何认识。市场风险应当由谁来承担?
 
  3、司法良知在法律适用中的隐形作用和基础作用,不能回避的规律。
 
  (三)法律适用
 
  1、与客观事实具有逻辑对应性,缺少这种对应性必然缺乏公正可言。虽然“合逻辑性”这几个字没有明确的写在任何一部法律中,但那是我国法律适用的基本要求,没有任何一个案件可以不按照逻辑的要求认定事实和适用法律。
 
  2、适用过程的特征,拉伦茨和黄茂荣都说左顾右盼,真实的过程是反复推演。
 
  3、我国法律在民商事案件中的适用是非常复杂的,在法院审理案件中,如果遇到法律规定的空白,如错误中的其他类型,我国法律没有规定,需要法院逐级向上请示,法官自己不能造法。但这个问题在仲裁中却不存在,仲裁遵循合理原则,仲裁员可以在这一原则下,完成法律的适用过程。
 
【编辑:张高雅】
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