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区块链相关法律监管政策及法律服务方向
发布日期: 2018-10-9    作者: 丁国昌    来源: 陕西永嘉信律师事务所
  区块链相关法律监管政策及法律服务方向
 
 
  近年来,针对区块链技术的投资、应用与运营成为国内外IT业、金融业等行业的重点发展方向。但纵观国内外针对区块链行业的法律法规和监管政策暂未形成明确的规制体系,发展过程中存在这各种各样的法律风险与问题。因此,结合区块链行业发展的新趋势,针对国内外区块链规制体系,梳理区块链行业的法律问题及相关法律服务方向显得极为必要。
 
  一、区块链的定义与应用
 
  (一)区块链定义
 
  根据我国工业和信息化部发布的《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》中的定义,区块链是指分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用模式。
 
  区块链本质上是一种去中心化的分布式账本数据库,是一串使用密码学相关联所产生的数据块。它记录了网际间所有的交易信息,随时更新,让每个用户可以通过合法的手段从中读取信息,写入信息。但又有一套特殊的机制,防止以往的数据被篡改。当有加密交易产生时,网络中有强大运算能力的矿工(Miner)就开始利用算法解密验证交易,创造出新的区块来记录最新的交易;新的区块按照时间顺序线性地被补充到原有的区块链末端,这个账本就会不停地增长和延长。通过复杂的公共钥匙和私人钥匙的设置,区块链网络将整个网络的所有交易的账本实时广播,实时将交易记录分发到每一个客户端,从而有效防止以往的数据被篡改,同时可保证每个人只能对自己的账目信息进行修改。
 
  区块链解构了信任代理(中介)存在的必要性,提供了点对点直接交互的可能,具有去中心化、公开性和不具名性的特征。正是由于这些特质,区块链技术很快冲破实验室进入市场广泛应用,甚至被认为是继大型机、个人电脑、互联网之后计算模式的颠覆式创新,很可能在全球范围引起一场新的技术革新和产业变革。当前,联合国、国际货币基金组织,以及美国、英国、日本等国家对区块链的发展均给予高度关注,积极探索推动区块链的应用。
 
  根据区块链技术的应用领域和发展阶段,区块链的应用分类主要有三种:
 
  1、区块链1.0应用
 
  区块链1.0应用主要以数字货币,用可编程的货币,使价值在互联网中的直接交易变成可能。即现在典型存在的代币交易和代币融资。
 
  2、区块链2.0应用
 
  区块链2.0应用泛指除数字货币以外的其他区块链运营的金融领域。受数字货币发展的印象,应用范围扩展到其他金融领域,将“智能合约”嵌入到区块链体系中,形成可以编程的金融,从简单的支付向后端的资产、信用、股票、私募等领域环节扩展。其所涉及的业务领域有:
 
  I.金融市场关键基础设施领域
 
  (1)数字票据
 
  (2)资产数字化
 
  (3)征信
 
  II.金融业务领域
 
  (1)证券领域
 
  (2)保险领域
 
  (3)供应链金融
 
  (4)P2P领域等等
 
  (二)区块链3.0应用
 
  区块链3.0应用主要指区块链技术在金融领域之外的整个社会体系中的运用。“去中心化”功能及“数据防伪”功能将在更多领域获得重视,区块链将走出金融范畴,对公证、仲裁、物流、医务、鉴证、物联网和电子商务、能源、移动营销、政府财务监管等等领域产生深远影响。
 
  现今阶段,区块链技术的发展主要集中在数字货币领域,即区块链1.0阶段,该阶段的技术基础是已普遍实现的互联网支付系统。作为深层次的区块链的应用区块链2.0及3.0,其技术和组织基础是智能合约(Smart Contract)及去中心化自治组织(DAOs)、去中心化自治企业(DACs)以及去中心化自治社会(DAS)。这些技术和组织基础仍在发展过程中,同时面临着较大的法律和监管冲突。
 
  二、区块链应用中的法律问题
 
  在上述区块链应用的发展中,法律问题也随之产生。现今区块链技术应用法律问题产生的根源在于该行业的业态还在发展之中,业态领域与内容未能明确,因此导致极大的不确定性。这种不确定性导致了诸多法律问题,典型的问题为:
 
  (一)技术漏洞导致的法律风险
 
  尽管区块链技术本身解决的就是人们在日常交易中的公信和安全问题,成熟的区块链技术能够最大程度地保证交易公信力和交易安全。
 
  但由于区块链技术仍处于发展阶段,在现阶段仍存在较多的技术风险,如交易被篡改,秘钥丢失等风险。如2017年6月17日,基于太坊构建的区块链而搭建的The Dao智能合约遭遇黑客攻击,黑客利用函数的递归将筹集的公众款项调用转向以太坊搭建的区块链下的一个子合约,从而卷走了约三百万以太币。这些技术上不完善的风险从而导致相关法律赔偿问题的出现。
 
  (二)技术特征本身对于现有法律规范的冲击
 
  如前所述,区块链具有中心化、公开性和不具名性的特征,这些特征保证了区块链保证交易公信力和交易安全。然而,这些技术特征却与现今的法律规范体系存在较大的冲突。
 
  第一,去中心化的特征导致多种与现今法律规范的冲突。首先是,争议解决法律适用和管辖的问题。在区块链构建的交易体系中,如数字货币交易,交易信息的计算及存储具有去中心化的特征。与传统的由特定金融中介机构控制交易流程及信息相区别,去中心化的交易跨越了组织、国家边界甚至司法边界,将交易数据与相关应用部署在区块链中的各节点上。
 
  但是这一特征必然带来与区块链相关的法律适用和管辖问题。就各国法律而言,合同法和所有权法的原则因国别的不同而不同,因此确认合适的争议解决法律和管辖至关重要。在传统银行交易中,一旦银行有过错,无论交易方式,银行毫无疑问须承担责任。而在去中心化的环境中,选择合适的法律则变得很难。
 
  其次,区块链去中心化不仅仅是指针对区块链企业的服务方式,也针对区块链的运用主体而言。区块链的深层次2.0和3.0的应用是建立在以太坊技术的智能合约的基础上的,智能合约同时是以信息化方式传播、验证或执行合同的计算机协议。而智能合约的发展的结构基础是DAOs或DACs。
 
  通常一家公司,不是以私人所有就是以股份制的形式存在,登记注册于中心化的政府机构。中心化的董事会成员聚集在总部就是一个现实中的场所,运营管理这家公司的所有事物。这家公司的组织架构是至上而下等级明确的,一个首席执行官(CEO)控制公司的所有决策。而DAC所有权的归属由区块链或者其他点对点的公共分类账保管和验证。这个区块链是“分布式的”,就像比特币也是由数量庞大的节点共同维护,其中任一个节点都是平等的,没有优于其他节点的特权。通过把这些不同的智能合约以公司架构的形式组织起来,它只能被称作松散的“公司”。各种不同的合约都有各自相对简单的规则,拼合在一起一段时间之后成为所谓的“公司”。
 
  而这种“公司”作为一种去中心化的存在对现有的公司法和公司治理监管格格不入,对现有的公司法法律和监管体系提出了重大挑战。
 
  第二,公开化的特征对于现有的网络用户隐私保护法律带来了挑战。依据区块链的基本原理,任何一个环节的“账目记录”,则会记录在整个区块链上,则区块链上的所有人均可知晓“记录”内容,正是因为这一特点,区块链才具有了普遍的公信力从而保证信息记录的安全。
 
  但无论是国内,还是美国、欧盟都制定了较为严格的网络用户个人信息保护制度。因此如何在运用区块链技术的同时,不侵犯使用者个人的信息,这是从事区块链技术企业不得不面对的法律问题和伦理问题,也是各国区块链监管的重要的关注点和发展之处。
 
  第三、尽管区块链的记录信息是公开的,然后区块链的操作者具有不具名性的特征,而这在认定侵权或违约主体上加大了难度。即分散的服务器分布以及交易参与者的不具名,必然导致责任认定的审查难度。依据我国现行《侵权责任法》的规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任;网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。而在区块链技术背景下,如何认定“网络服务提供者”的范围及身份,是摆在法律面前亟待解决的难题。
 
  第四,区块链的基础技术会与其他的法律规范发生冲突。其中最为典型的就是区块链应用的“智能合约”。智能合约是一套以数字形式定义的承诺(promises),包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议。智能合约具有智能化和自动执行的特征,在合约的形成、执行与违约方式上与传统的合同法律体系存在较大差别,如何在现有的合同法体系下处理智能合约,使其符合合同法的规定,也是律师需要面对的法律难题。
 
  (三)区块链应用与国家监管政策的冲突
 
  如前所述,区块链技术具有广阔的场景应用的领域,但是另一方面也带来了对该领域的监管及相关政策的冲突。其中,冲突最为明显、最具典型意义的是货币资产及金融领域。
 
  在国家相关监管政策未出台之前,代币交易平台如火币、OKcoin等在国内的发展较为迅速。同时,国内的代币融资也在监管的真空期间获得快速发展。但经过短暂的自由发展期后,有关部门于2017年9月4日出台《关于防范代币发行融资风险的公告》,其中明确任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动;任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。根据上述的监管政策,政府会将未通过监管认定的代币融资行为认定为“非法”,且由于政府仍没有明确具体监管要求,因此在当前阶段国内公司任何从事上述业务会普遍被认定为“非法”
 
  可见,区块链作为一种新兴技术尽管在技术领域存在划时代的意义,但是,作为一种商业模式对现有的法律和监管政策的冲击很大,我国政府已经出台相应监管政策实施监管。
 
  三、针对区块链业务的法律服务方向
 
  基于区块链技术在应用中出现的法律问题,结合国内已经从事区块链法律服务的律所和国外律所的经验,区块链业务的法律服务主要有以下几个方向:
 
  (一)针对区块链公司提供的全项法律服务。
 
  当前,针对区块链业务的创业热情高涨,为数众多的创业公司投入区块链的业务当中。鉴于不同区块链应用场景的监管方式和力度不同,需要对进行不同应用场景的公司分类梳理能为其提供的法律服务:
 
  1、针对代币企业的法律服务
 
  如前所述,区块链1.0应用,即涉及数字货币的企业,在当今国家强监管政策下,实际上在国内从事场内外代币与法币交易以及代币融资的道路已然堵死。因此,找寻国外监管管制较松的国家运营代币业务是现在从事代币交易公司的普遍选择。在此情况下,律师所能提供的法律主要有:
 
  (1)选择合适的公司注册地。根据对现在主要国家法规政策的调研,现在的区块链代币公司主要可注册在美国、澳大利亚、新加坡和开曼群岛。上述国家或地区对于代币的交易和融资行为的管制较为宽松。
 
  (2)提供针对当地法律政策的合规咨询;
 
  (3)审核代币企业的网站合约、登录页条款等各类合约;
 
  (4)起草代币交易文件等等。
 
  2、针对非代币企业的法律服务
 
  针对非代币企业,即涉及区块链2.0和3.0应用的公司,由于不涉及政府认定敏感的货币和金融行领域,所能提供的法律服务是通过规避一般法律和监管风险为原则的,具体包括:
 
  (1)针对区块链及其具体应用项目的法律咨询;以及区块链结合人工智能技术项目的法律咨询;
 
  (2)隐私保护和网络安全咨询与建议;
 
  (3)智能合约中的法律条款的建议或提供;
 
  (4)合规、风险管理、司法管辖权和法律责任规避的建议及策略;
 
  (5)政府监管和政策的分析与建议;
 
  (6)合同及其他一般法律文件的审查或制定;
 
  (7)企业在发展过程中的争议解决;
 
  (8)企业的知识产权保护;
 
  (9)针对企业的公司法和公司治理结构的咨询等等。
 
  (二)针对区块链业务提供的专项法律服务
 
  除去上述针对区块链企业能够提供的全项法律服务,也存在一些针对区块链业务的专项法律服务,典型的如:
 
  1、针对区块链投资的尽职调查服务。
 
  鉴于越来越多的公司将投资目光聚焦于区块链的初创公司,这一趋势使得区块链公司的商业化投资趋于现实。也为律师提供融资法律服务提供契机。
 
  当然,针对区块链公司的融资尽职调查不同于一般传统的尽职调查。例如,关于分散式记账中数据的所有权以及在开源区块链技术平台上运行的区块链服务产品的知识产权所有权问题,不同于一般的法律尽职调查项目。这些问题需要在区块链的技术背景下加以考虑。
 
  2、针对区块链业务提供知识产权服务。
 
  尽管区块链技术能够为知识产权确权问题有深刻的影响,但是在开源区块链技术平台上运行的服务产品的知识产权所有权与现有的知识产权法律存在冲突。
 
  区块链技术平台中的客户等基本信息归属、区块链所涉及的软件本身的知识产权归属这些基本的知识产权问题,在去中心化的实际应用环境下,如何通过现有的知识产权体系进行规制并提供相关的合规建议,也是针对区块链业务所能提供的重要法律服务内容之一。
 
  总之,区块链业务无论是针对已于从事其中的企业,还是对打算从事该业务的律师而言,均是新的挑战。需要根据国内外法规和政策的不断变化,不断地学习新的内容,丰富相关的操作实践。
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